건설공사 부금, [부금상무]

1. 부금상무의 의의

명목상으로는 건설회사의 전무, 상무, 이사 등의 직함을 갖고 건설회사로부터 회사 명의를 차용하여 건설공사도급계약을 체결하되 독자적인 계산과 책임 하에 공사를 수행하면서 공사금의 일정한 비율의 금원(이를 ‘부금’이라고 함)을 건설회사에 지급하는 형태로 계약을 체결한 경우 그 상무 등의 직함을 갖고 있는 사람을 소위 ‘부금상무’라고 한다.(대법원 1990.4.10 선고 89다카19184 판결)

부금상무는 부금이라고 불리는 공사도급금액의 일정한 비율(보통 10％ 내외)의 돈을 명의를 대여한 건설회사에 지급하기로 하고 건설회사 상무 등의 직함을 부여받기 때문에 부금상무라고 불린다.

도급인 또는 수급인으로부터 공사를 수급 또는 하수급 받을 여건이 돼 있으나, 건설업면허를 가지고 있지 않은 건설업자가 건설업면허를 가지고 있는 건설회사로부터 명의를 대여받고 부금을 지급하면 서로 이익이 되기 때문에 건설업계에서 소규모 공사의 경우 부금상무는 어렵지 않게 볼 수 있다.

부금상무는 건설회사의 명의를 빌려 공사를 도급받은 후 자신의 독자적인 계산하에 공사대금을 조달, 공사를 진행하고 명의를 대여한 건설회사에 부금을 지급하고 나머지 공사도급액을 취득하게 된다.



2. 부금상무의 위법성

건설산업기본법 제8조, 제9조, 제10조 및 동법시행령 제7조, 제13조에 의해 일반건설업 또는 전문건설업을 영위하고자 하는 자는 기술능력·자본금·시설 및 장비를 갖추고 건설업을 영위한 기간 등의 일정한 자격요건에 따라 토목공사업, 건축공사업, 토목건축공사업, 산업·환경설비공사업, 조경공사업 5종의 일반건설업과 실내건축공사업, 토공사업 등 29종의 전문건설업 면허를 취득할 수 있다.

부금상무는 위와 같은 면허를 취득하지 못한 자가 면허를 대여받아 공사를 하는 것이므로 건설업면허의 명의대여 행위이다.

건설산업기본법 제21조에 의해 건설업자는 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용해 건설공사를 수급 또는 시공하게 하거나 그 건설업 등록증 또는 건설업 등록수첩을 대여할 수 없게 되어 있다.

이 규정을 위반해 건설업면허를 대여한 자와 건설업면허를 대여받은 자는 건설산업기본법 제96조 제4호에 의해 1년 이하의 징역 또는 1,000만원 이하 벌금형의 처벌을 받게 돼 있다.

또 건설산업기본법 제83조 제5호에 의해 명의대여행위를 한 건설업자의 건설업 등록을 말소하도록 돼 있다.

이와 같이 건설산업기본법에 의해 건설업면허 대여행위를 형사처벌하고 행정처분을 할 수 있으나, 건설업면허 대여행위 및 그에 의해 파생된 계약이 곧바로 무효라고 볼 수는 없다.

부금상무계약은 일종의 명의대여계약이므로 부금상무와 관련된 법률문제는 명의대여의 법리에 따라 해석해야 한다.



3. 부금상무와 명의대여 회사와의 법률관계

대법원은 건설업면허를 명의대여한 경우 명의대여계약은 무효라며 다음과 같이 판시했다.

“건설업면허를 받은 건설업자가 건설업면허 없는 사람에게 건설업면허를 대여하기로 하는 명의대여계약은 구 건설업법(1984. 12. 31 법률 제3765호로 개정되기 전의 것) 제5조, 제6조, 제7조의 4 등의 각 규정에 비추어 무효라고 할 것이므로 그 명의대여에 대한 대가로 지급되는 명의대여료의 지급 약정이나 명의대여를 소개한 데 대한 대가로 지급되는 소개수수료의 지급 약정은 모두 무효이다.”(대법원 1988. 12. 27 선고 86다카2452 판결)

위 대법원 판결은 명의대여계약이 무효임을 전제로 한 것으로 현행 건설산업기본법의 해석에도 그대로 적용된다.

위 대법원 판결에 따르면 부금상무가 공사대금을 도급인으로부터 받고도 명의대여회사에 부금을 지급하지 않는 경우 명의대여 회사는 부금을 청구할 수 없다.

그러나 부금상무가 명의대여회사에 부금을 이미 지급했다면 이는 불법원인급여로서 민법 제746조에 의하여 부금상무가 이미 지급한 부금의 반환을 청구할 수는 없다.

 

4. 부금상무의 계약상 책임

부금상무가 명의대여 회사 명의로 제3자와 하도급계약 등을 체결한 경우 계약상 책임을 누가 지는가의 문제는 계약당사자 확정의 문제이다.

명의를 대여받아 계약을 체결한 경우 계약 당사자를 누구로 볼 것인가에 관해 대법원은 “우선 행위자와 상대방의 의사가 일치하는 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자 또는 명의인을 계약 당사자로 확정해야 하고, 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질·내용·목적·체결 경위 등 그 계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약의 당사자로 이해할 것인가에 의해 당사자를 결정해야 한다”고 판시했다(대법원 1998. 5. 12 선고 97 다 36989 판결).

이같은 대법원 판례에 따르면 명의대여자가 계약당사자로 될 수도 있고, 실질적으로 계약을 체결한 자가 계약당사자로 될 수도 있다.

제3자가 부금상무가 건설회사 명의를 대여받아 계약을 체결한 사실을 알고 있는 경우에는 부금상무가 계약의 당사자가 되어 계약상의 책임을 져야 한다.

만일 제3자가 건설회사의 명의대여행위를 알지 못한 경우 상법 제24조에 따르면 건설회사는 명의대여자로서 부금상무와 연대해 계약상의 책임을 져야 한다.

그런데, 대법원은 건설업면허 대여에 관해 “상법 제24조 규정에 의한 명의대여자의 책임은 명의자를 영업주로 오인해 거래한 제3자를 보호하기 위한 것이므로 거래 상대방이 명의대여 사실을 알았거나 모른 데에 대해 중대한 과실이 있는 때는 명의대여자는 책임을 지지 않는다”고 판시(대법원 1991. 11. 12 선고 91 다 18309 판결), 제3자가 명의대여사실을 알았거나 알지 못한 데에 대해 중대한 과실이 있는 때는 명의대여 건설회사는 제3자에게 계약상 책임을 지지 않게 된다.



5. 부금상무와 불법행위책임

부금상무가 공사 중 인근 건물에 손상을 가하는 등 제3자에게 손해를 가한 경우에 부금상무와 명의대여 회사 중 누가 손해배상책임을 지는지 문제가 된다.

상법 제24조 규정은 명의차용인과 그 상대방의 거래행위에 의해 생긴 채무에 관해 명의대여자를 진실한 상대방으로 오인하고 그 신용·명의 등을 신뢰한 제3자를 보호하기 위한 것으로, 불법행위의 경우에는 설령 피해자가 명의대여자를 영업주로 오인하고 있었더라도 그와 같은 오인과 피해의 발생 사이에 아무런 인과관계가 없으므로, 이 경우 신뢰관계를 이유로 명의대여자에게 책임을 지워야 할 이유가 없어(대법원 1998. 3. 24 선고 97 다 55621 판결) 명의차용자의 불법행위로 인한 채권·채무관계에는 적용되지 않아 명의대여자에게 직접적인 책임을 지울 수는 없다.

그러나, 명의대여자는 명의차용자의 불법행위에 대하여 민법 제756조에 의해 사용자책임을 지게 되는 경우가 있다.

“타인에게 어떤 사업에 관하여 자기의 명의를 사용할 것을 허용한 경우에 그 사업이 내부관계에 있어서는 타인의 사업이고 명의자의 고용인이 아니라 해도 외부에 대한 관계에 있어서는 그 사업이 명의자의 사업이고 또 그 타인은 명의자의 종업원임을 표명한 것과 다름이 없으므로, 명의사용을 허가받은 사람이 업무수행을 함에 있어 고의 또는 과실로 다른 사람에게 손해를 끼쳤다면 명의사용을 허가한 사람은 민법 제756조에 의하여 그 손해를 배상할 책임이 있으며, 그 명의대여로 인한 사용관계의 여부는 실제적으로 지휘·감독하였느냐 여부에 관계없이 객관적으로 보아 사용자가 그 불법행위자를 지휘·감독할 지위에 있었느냐 여부를 기준으로 결정해야 한다.”(대법원 1996. 5. 10 선고 95 다 50462 판결)

따라서, 명의대여 회사는 구체적인 사안에 따라 객관적으로 부금상무를 지휘·감독할 지위에 있었다면 부금상무의 불법행위도 책임을 져야 한다.

명의대여 회사가 민법 제756조에 의한 사용자 책임을 지게 되는 경우라 하더라도 사용자(명의대여 회사)는 피용자(부금상무)의 선임 및 그 사무감독에 상당한 주의를 한 때 또는 상당한 주의를 해도 손해가 있을 경우에는 그 책임을 면할 수 있으나(민법 제756조 제1항 단서), 명의를 대여한 건설면허업자가 사실상 명의차용자의 선임 및 사무감독에 상당한 주의를 하였다고 인정받을 수 있는 경우는 매우 드물 것이다.